Había decidido quedarme al margen de la discusión sobre la constitucionalidad de las primarias abiertas. Ello así por tres razones fundamentales. En primer lugar, no existe una propuesta de texto legislativo que las contemple y sobre la cual pueda ponerse la lupa del control de constitucionalidad sin riesgo de pecar de ambigüedad e imprecisión.
En segundo lugar, no era mi deseo aventurar una opinión que pudiese contaminar el sano debate público sobre el tema, lo que, en mi caso, se veía agravado por mi triple condición de miembro de la comisión de juristas designada en 2006 para la redacción del anteproyecto de reforma constitucional finalmente proclamado el 26 de enero de 2010, autor de un manual universitario de Derecho Constitucional y profesor de la materia en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra desde 1997. Y, en tercer lugar, porque, dado que existía una decisión del Comité Político del Partido de la Liberación Dominicana (PLD) en virtud de la cual se consultaría a un grupo de expertos sobre el tema, no quería -como entiendo que ningún otro experto constitucionalista- condicionar de ningún modo mi respuesta jurídica, si así me fuese requerida, a una pregunta concreta sobre una propuesta específica de texto legislativo, externando una opinión jurídica anticipada y apresurada, sin tener la oportunidad de estudiar ponderada y cuidadosamente un tema de tal trascendencia jurídica y política.
Sin embargo, puesto que mis reflexiones sobre el estatuto constitucional de los partidos, expuestas en mi manual de Derecho Constitucional publicado por vez primera en 2003 (volumen I) y en 2005 (volumen II), han sido presentadas por algunos en el sentido de que considero inconstitucional toda reglamentación legal de las primarias abiertas, he querido hacer pública mi posición general en torno al tema, máxime porque entiendo que todo jurista, en tanto intelectual público, y como bien afirma Jürgen Habermas, “sin ser preguntado, esto es, sin que tenga que recibir encargo por parte alguna, debe hacer un uso público del saber profesional del que dispone”. Por eso, he decidido dejar constancia pública de mi posición sobre el tema de la constitucionalidad de las primarias abiertas.
Visiones diferentes
Quienes sostienen que son inconstitucionales, las primarias abiertas afirman que la Suprema Corte de Justicia, en su sentencia del 16 de marzo de 2005, considera que “la nueva ley pone a cargo de la Junta Central Electoral y de las juntas electorales, convocar [Ö] la celebración de las convenciones primarias de los partidos políticos, a más tardar cuatro meses antes de las elecciones generales, con el fin de seleccionar las candidaturas de los partidos y agrupaciones políticas para las funciones electivas; que al señalar la citada nueva Ley No. 286-04 que el sistema de elecciones primarias que ella instituye operaría con la participación de todos los electores, es decir del voto universal, obviamente que está patrocinando una convocatoria de las asambleas electorales para que se reúnan en fechas y con fines distintos a los indicados en las disposiciones constitucionales antes citadas, ya que éstas (las asambleas electorales) deben reunirse únicamente el 16 de mayo de cada cuatro años para elegir los funcionarios electivos de la Nación, y no para seleccionar las candidaturas de los partidos participantes en el torneo electoral, por lo que por este motivo la denominada Ley de Primarias resulta también no conforme con la Constitución”.
A mi juicio, esta decisión de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) pasa por alto que ni la Constitución de 2002 ni la vigente impiden a la Junta Central Electoral (JCE) ejercer control de las primarias partidarias. En el caso específico de la Constitución de 2010, esta es clara en el sentido de que “la Junta Central Electoral es un órgano autónomo con personalidad jurídica e independencia técnica, administrativa, presupuestaria y financiera, cuya finalidad principal será organizar y dirigir las asambleas electorales para la celebración de elecciones y de mecanismos de participación popular establecidos por la presente Constitución y las leyes” (artículo 212). En otras palabras, la JCE tiene como “finalidad principal”, pero no única ni exclusiva, “organizar y dirigir las asambleas electorales”. Esto significa que la JCE puede perfectamente, desde la óptica constitucional, participar en el control de las primarias partidarias, puesto que la Constitución establece una función principal pero no la única de la JCE, lo que se justifica, en el caso de los partidos, por la relevancia de estos en la articulación de la voluntad electoral de los ciudadanos (artículo 216 de la Constitución).
Decisión de la Suprema
Se afirma que la supra citada decisión de la SCJ es incuestionable pues, en virtud del artículo 277 de la Constitución, “todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia”. Aquí se debe resaltar que lo que no puede ser revisado es la decisión de la SCJ. Pero esto no significa que no pueda declararse constitucional, posteriormente, el punto de Derecho considerado inconstitucional por la SCJ.
Es clave en este punto adentrarse en la cosa juzgada constitucional. Como sostengo, en el volumen I de mi manual de Derecho Constitucional: “Se distinguen dos formas de cosa juzgada: la formal y la material. La cosa juzgada formal es aquella que gozan las sentencias irrecurribles e inmodificables, como ocurre con las sentencias constitucionales. La cosa juzgada material es aquella en virtud de la cual, una vez decidida la cuestión objeto de controversia, no podrá volverse a plantearse el asunto a consideración del tribunal constitucional. Con esto se busca impedir que se discuta indefinidamente sobre el punto específico decidido y evitar, en consecuencia, que pudiesen presentarse fallos contradictorios. La cosa juzgada material no es de buen recibo en materia de control abstracto de constitucionalidad, en la medida en que vincular al juez constitucional a sus propias sentencias impediría ajustar la Constitución a la evolución de la sociedad. Por eso, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC) dispone que ‘las decisiones que deniegan la acción [Ö] no producirán cosa juzgada’ (artículo 44). La cosa juzgada material sería un efecto inherente a las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad para evitar que se reintegre al ordenamiento una norma expulsada del mismo por considerarla inconstitucional el tribunal constitucional. De ahí que la LOTCPC disponga que solo las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la norma o actos impugnados ‘producirán cosa juzgada’ (artículo 45). Respecto a las sentencias desestimatorias, la controversia puede plantearse de nuevo, pues es posible que una norma, considerada en su momento constitucional, devenga inconstitucional en virtud de la dinámica interpretativa de la jurisdicción constitucional. Como bien afirma Sagués, ‘la cosa juzgada material presupone la función pacificadora del proceso, en el sentido de poner fin a una contienda, mientras que la cosa juzgada constitucional busca, principalmente, no pacificar intereses sino salvaguardar la supremacía de la Constitución’”.
Aspecto técnico
Ahora bien, ¿qué ocurre con las sentencias constitucionales que declaran inconstitucional un precepto legal como es el caso de la antes citada sentencia de la SCJ respecto de las primarias”. Es claro que la sentencia de la SCJ que declara inconstitucionales las primarias, tal como las regula la Ley 286-04, no es susceptible de ser revisada por el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 277 de la Constitución. Es obvio también que dicha sentencia produce, en principio, cosa juzgada en aplicación del artículo 45 de la LOTCPC. Pero eso no significa que un precepto legal declarado inconstitucional en un momento determinado no pueda ser declarado constitucional después. Como bien afirma Emilio Alfonso Garrote Campillay, “en materia constitucional no hay una cosa juzgada en el sentido técnico procesal de la institución objeto de estudio. [Ö] Lo que realmente existe es una cosa decidida, y como toda decisión puede ser modificada existiendo fundamentos razonables para ello [Ö] Las sentencias emitidas en los procesos constitucionales no pueden poseer una rigidez ni producir un efecto que conspire contra la adaptabilidad y dinamismo de la Constitución. Esta última entendida como un orden abierto de reglas y principios. Un marco de posibilidades. Un cauce por el cual discurre el proceso político democrático, que pretende encauzarlo de manera duradera a pesar del carácter cambiante de la realidad subyacente y de las demandas sociales”. Es por ello que la propia LOTCPC, para evitar la petrificación del ordenamiento jurídico, es clarísima cuando establece en el párrafo del artículo 31 que “cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose de su precedente, debe expresar en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión las razones por las cuales ha variado su criterio”, lo que ha hecho el Tribunal en varias ocasiones desde 2012, como es el caso, por solo citar dos ejemplos, de su posición respecto al astreinte en los procesos constitucionales y la posibilidad de impugnar ante la jurisdicción constitucional especializada los actos administrativos manifiesta y arbitrariamente inconstitucionales. Es decir, el Tribunal Constitucional podría declarar constitucionales las primarias abiertas reguladas por una nueva ley y que fueron consideradas en 2005 inconstitucionales por la SCJ, siempre y cuando de razones que justifiquen por que se aparta del precedente.
.jpeg)
